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困境儿童监护权 暂时转移制度研究
黄浦区人民法院课题组 | 摘自:上海妇女2015年11月刊

  强化对特殊儿童的援助是上海儿童发展“十二五”规划中的优先领域和目标策略。研究探索儿童监护权暂时转移制度,为遭受家庭暴力、事实上无人抚养等特殊情况下的儿童提供照料和保护又是强化对特殊儿童援助的工作重点。
  近年来,我国对于监护制度的研究越来越多,监护的性质作为监护制度的核心问题也受到了广泛的关注。尽管对于监护的概念表述不同,但实质内容基本趋于一致。即现代监护制度越来越强调监护的义务性和职责性,监护权的性质已由“权力性”向“权利性”、“权责性”转变,监护已经演变为国家、社会、监护人的共同责任。
  虽然,我国的《未成年人保护法》规定,“对于父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格;依法另行确定监护人。”但是,现实生活中对于事实上处于无人监护或者监护不当状态的儿童缺乏统一、有效的管理机构,没有确定专门负责未成年人监护的管理、监督、执行的政府及司法机构。
监护权概述

     监护权概念
     监护制度源自古罗马法中的“监护和保佐”制度。现代意义上监护制度对其进行了继承和完善,其核心内涵是通过监护人的力量对行为能力有缺陷的人获得利益的能力的弥补。监护的概念可以分为广义和狭义,狭义的监护是将亲权排除在外,主要针对父母丧失了亲权甚至是失去了父母的未成年人而言的。广义的监护概念是将亲权和监护制度均包含在内,即另外增加了除了父母以外的人甚至是组织对未成年人的管理教养。我国《民法通则》中对未成年人的监护的规定采取了广义的概念。

     监护权之性质
    监护究竟是监护人的权利还是监护人的义务?我国《民法通则》第18条第2款规定:“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”这一规定表明了监护的权利属性,即监护权即为亲属权,这种权利的产生是基于身份关系,对未成年人的监护制度其实是对亲属权的延伸和补充。但监护同时也应是一种社会职务,随着社会发展出现的新情况更多体现出社会责任的性质。目前,监护权的性质已由“权力性”向“权利性”、“权责性”转变,监护已经演变为国家、社会、监护人的共同责任。

        困境儿童的监护权
     困境儿童,是指因各种原因暂时失去生活依靠的未成年人,包括事实无人抚养的儿童、父母服刑或戒毒期间的儿童、贫困家庭患重病儿童以及农村留守儿童。 “南京饿死女童事件 ”、“贵州毕节5名男童死在街头垃圾箱”、“贵州金沙父亲虐童”,一件件触目惊心的事件将困境儿童的监护问题披露在社会面前,引起了社会各界的广泛关注与思考。本文研究的困境儿童范围主要包括父母服刑或吸毒期间的儿童、农村留守儿童以及长期滞留医院的病童。

现行监护权制度保护效能评析

  基于父母与未成年人这一特定的身份关系,父母天然就是未成年子女的监护人。如父母健在,但其无力监护或者不愿履行监护职责时,其他个人或者组织对未成年人的监护必须依据法律的规定及授权。现阶段,我国对于孤儿采取主要的养育模式有公民收养、家庭寄养、社会福利院集中养育等。但是,对于那些父母健在但实际上无人监护或者有监护能力但监护不当、侵害未成年人权益的,也就是前文所述的困境儿童,在收养、寄养或者福利院集中养育中存在各种制度及法律困境。

       监护人资格规定不甚合理
  困境儿童之所以会陷入困境,主要原因就是监护人不适格,严重威胁到了未成年人的生活和成长。我国《民法通则》第16条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第1款、第2款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。这条规定仅仅是笼统地规定了监护人不适格的情况出现时的应对方法,但是对监护人监护能力丧失的考量要件并没有作出具体的规定。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第11条规定:“认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”但这条规定并没有把监护人的生活背景、道德品质、文化素质、心理素质、不良嗜好等因素考虑在内。
  困境儿童的处境往往是监护人没有监护能力。服刑或吸毒人员子女、农村留守儿童、滞留医院无人看护的病患儿童,他们的父母作为天然的监护人都是有监护资格的,从表面看,他们的监护能力并没有丧失。以农村留守儿童为例,父母双方共同外出务工的情况增多,空巢老人帮忙照看孩子的热情及能力在下降,寄托在叔舅姑姨等亲戚家的情况增多,甚至邻居、学校老师也成为留守儿童被寄托的对象。但事实上,这种委托亲戚甚至是邻居、学校老师的行为,给留守儿童的安全带来诸多隐患。《未成年人保护法》第16条规定,父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。《<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第22条规定,监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。根据上述法律规定,受托人接受法定监护人委托后,成为留守儿童的受委托监护人,将承担监护人相应的权利和义务。但是在现实中,因为委托对象是亲戚或者是学校的老师,这种委托监护都是无偿的,而无偿委托只要没有重大过错在发生侵权等行为时就可以免责。这就造成了留守儿童实际上无人监护,也成为困境儿童。同样的道理,“南京饿死女童”事件中,吸毒的父母均具有监护人的主体资格,但是怠于行使,甚至是蓄意制造险境,对未成年人的成长是危害极大的。但是现行监护制度的相关规定中,并没有相关规定可以强制剥夺父母的监护权,并将监护权进行转移。父母健在但无能力抚养或者不愿抚养的未成年人是存在的,但是监督监护人履行监护职能主体的缺失及监护权转移制度上缺乏具体可操作的规范流程。如“南京饿死儿童”事件中,孩子居住地的社区民警、邻居实际都了解孩子及其父母的情况,社区民警、邻居以及小孩的亲属也提供了一些帮助,但因无任何可操作的具体流程及法律依据,亦无对于母亲是否已尽监护义务的专业认定,在孩子父母不愿意放弃监护权的情况下,民政部门或当地居委会亦不能强行将孩子送入儿童福利院抚养。

  困境儿童进入救助途径存在困难
  《未成年人保护法》第43条规定,对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的三类未成年人,民政部门设立的儿童福利机构应收留抚养。上述儿童福利院抚养的未成年人并不包括父母健在亦有监护能力但不愿履行监护职责的未成年人,也不包括父母侵害子女权益的情况(在父母带领下行乞的流浪儿童),不包括有监护能力的个人或者组织未尽监护职责的情况。处于困境之中的儿童,自我救助的能力是有限的,在监护人出现虐待等情况下,一般无法自救。困境儿童进入救助的途径目前并无相关具体规定,即使其他亲属、居委会、社区民警等发现不利情况,除了定期走访、对监护人进行说服教育等方式,并没有其他可以将困境儿童送入儿童福利院的途径。监护人不适格的情况下,监护权是否能够转移以及如何转移,缺乏可操作的流程。
  在上海市某区法院受理的一起居委会起诉要求变更监护人的案件中,一名限制行为能力人的监护人拒不履行监护职责,拒绝办理接收限制行为能力人的接收手续,将其长期留置在部队。限制行为能力人户籍所在地的居委会向法院提起诉讼,要求撤销监护人的监护资格,将监护权变更为居委会。法院经过审理认为,从有利于被监护人合法权益的角度考量,由居委会担任限制行为能力人的监护人较为妥当,故支持了申请人的申请。该案例说明,在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时,有关人员或者单位可以申请法院撤销监护人资格。法律规定了相关的救济途径。《未成年人保护法》第53条规定,父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。但对前述案件来说,由于限制行为能力人是在部队服役期间发病,在部队与市、区两级民政局、街道民政科多方协商的情况下,才得以转移监护权,实属特例。困境儿童所处的情况具有隐蔽性及私密性的特点,一般不易被外人所察觉,即使有关亲属、居委会、社区民警等发现,也没有相应的评判机构对监护人是否具有监护能力作出判断。

  社会组织作为监护人缺乏可行性
  即使困境儿童的监护权因为监护人的不适格,通过诉讼程序得以转移,但根据现行法律的规定,由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人的这种情况在实际中缺乏可行性。这项规定既缺乏科学性和现实可行性,也与社会经济状况不符。单位充当监护人,显然是计划经济体制下的产物。在市场经济条件下,企业自身要生存,设置专职机构或专职人员来履行监护职责必然会增加企业的负担,增加企业的运营承本,单位充当监护人必然成为虚设。此外,村委会、居委会和民政部门作为监护人也缺乏现实可行性。村民委员会和居民委员会是基层群众自治组织,其自身没有独立的经费,也没有专职的工作人员,客观上不具有履行监护职责的能力。而民政部门作为国家行政机关,在监护等方面负担的只是宏观和政策指导上的责任。这些都将导致即使监护权转移给了单位或者部门,也不能得以良好地履行应有的职责。
监护权暂时转移制度的可行性

  尽快建立监护能力评估制度
  父母是否履行了监护职责是监护权是否需要转移的起点,所以应当尽快建立监护能力评估制度以及相关细则。本课题组认为应当以民政部门为主,结合相关研究机构尽快建立监护能力评估实施细则及标准,培养与发展具有专业化水平监护能力、家庭环境评估的社工团队。明确能够作出监护能力评估的主体、评估所需时间、评估所需考虑的各项参数以及专业的评估报告。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部2014年12月18日联合出台的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》于2015年1月1日起正式施行。其中第35条规定了被申请人有下列情形之一的,人民法院可以判决撤销其资格:(一)性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人,严重损害未成年人身心健康的;(二)将未成年人置于无人监管和照看的状态,导致未成年人面临死亡或者严重伤害危险,经教育不改的;(三)拒不履行监护职责长达六个月以上,导致未成年人流离失所或者生活无着的;(四)有吸毒、赌博、长期酗酒等恶习无法正确履行监护职责或者因服刑等原因无法履行监护职责,且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,致使未成年人处于困境或者危险状态的;(五)胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨,经公安机关和未成年人救助保护机构等部门三次以上批评教育拒不改正,严重影响未成年人正常生活和学习的;(六)教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为,情节恶劣的;(七)有其他严重侵害未成年人合法权益行为的。对监护能力的评估可以依照该项规定。未成年人居住地的居民委员会与村民委员会以及未成年人的其他近亲属有证据证明未成年人的父母监护不力时,可以向当地的民政部门提出监护能力评估申请。如评估报告认为未成年人的父母监护不力时,则父母对未成年人的监护权发生转移。

  尽快建立监护权撤销制度
  明确由县级以上的民政部门作为监护权行使的监督主体。当监护能力评估认定父母监护不力时,由县级以上民政部门作为撤销父母作为监护人诉讼的申请主体,向人民法院提出诉讼。在撤销诉讼中,根据《民法通则》第16条规定的除父母外的其他监护人可以作为未成年人的临时监护人。在诉讼中,该临时监护人可以与法院指定的法律援助律师或者专业社工一起担任未成年人的法定代理人,帮助未成年人表达观点、缓解未成年人的紧张情绪,实现未成年人利益最大化。法院撤销未成年人父母的监护资格后,该未成年人除父母外的其他监护人可以依据《民法通则》第16条的规定担任其监护人。如未成年人无第16条规定的除父母外的其他人员担任未成年人的监护人的,在专业评估部门认定该未成年人的父母监护不力时,直接由该未成年人居住地或者户籍所在地的儿童福利机构作为其临时监护人,在法院撤销未成年人父母监护资格后,由该儿童福利机构担任其监护人。

  探索新型接受模式
  对于成长在问题家庭环境中的未成年人,如何使其得到更好的照顾?特别是那些住在福利院的未成年人,如何让他们感受到家庭的温暖使其更好地融入社会生活?这些都是现实生活中必须解决的问题。我国现正探索家庭寄养的方式,即将未成年人寄养到无血缘关系的正常家庭,这样既能够使未成年人得到来自家庭的温暖,又能够使其更快地融入社会。当然,民政部门更应当对这些家庭中的父母提供专业的指导及经济方面的补贴。
  2015年1月7日,徐州市铜山区人民法院立案受理了全国首例申请撤销监护权资格的案件。合议庭经过审理后作出判决,支持了申请人铜山区民政局的申请,撤销被申请人对其女儿的监护权,指定徐州市铜山区民政局为该未成年人的代理人。但是民政局作为行政机构很难行使日常的照料,故根据民政局的申请,指定了某位女士作为未成年人的临时照料人。民政局表示,考虑采取在某位女士家中寄养、助养的方式安排未成年人今后的生活,并视情况给予该位女士一定的补助,并选派工作人员定期看望该未成年人。该案例是对家庭寄养方式的巨大探索,也为日后家庭寄养模式制度的建立提供了有力参考。  

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